吴冠军:正当性与合法性之三叉路口——韦伯、哈贝马斯、凯尔森与施米特

经典意义上,政治的问题总围绕“统治-服从”这条关系链而展开,不管统治者(服从的对象)是一个人(君主政治)、一群人(贵族政治)或所有人(民主政治),统治(服从)的中介是法律还是纯粹的暴力,以及统治(服从)的根据为何,是神(上帝)、自然(天)、知识(道)、德行、武力或没有根据而仅仅依靠习俗惯性。施米特(Carl Schmitt)虽新辟蹊径把政治定义为“敌友划分”,然而他实质上并没有跳出原有局面而另开出新的气象,而是来了个曲线救国,从对“敌人”的强调而引出对“服从”的特定强调。1“服从”(obedience)实际上即意味着政治秩序的有效性。而施米特这里所高度强调的服从,则是赋予了全权国家(total state)安排人民之一切生活的权力,甚至包括生命。因此,这样的全权国家自是容不得出现“公民不服从”(civil disobedience)的行动,当然更不允许出现革命——人民怎能用本就由国家来安排的生命去挑战国家无边的权力?况且,成为国家的“敌人”便是意味着战场上的“血肉屠杀”。与此同时,尽管施米特实际上并不反对韦伯(Max Weber)的如下观点,“国家是一种人统治人的关系,而这种关系是由正当的(或被视为正当的)暴力手段来支持的。要让国家存在,被统治者就必须服从权力宣称它所具有的权威。”2但对于推崇“全权国家”的施氏来说,像韦伯这样直接从权力角度来讨论政治可能又太失之于赤裸裸3,所以在《政治的概念》一开篇,施氏便毫不迟疑地否定了韦伯用权力来定义政治的做法,《政治的概念》中几乎鲜有直接出现“权力”这一词。

由此可见,施氏一方面提倡政治上彻底的“全权”,另一方面又不情愿像纯粹的社会科学家那样来坦言“权力”,不愿意像韦伯对政治的定义那样直接地把“权力”放上政治的台面。简言之,即不愿意明着承认服从来自于权力。显然,只是出于对权力的服从,这样的统治便至多只有合法性(legality)而不具备长治久安之保障的正当性(legitimacy)。因此,以“敌友划分”来为政治下定义的施米特最后仍是回到了霍布斯(Thomas Hobbes),试图把权力掩藏在霍氏所划定的“保护-服从”这一二元的向度中。然而,从“保护”的角度来确定“服从”仅仅是从一个功能性的角度来处理政治秩序及其法律规范的有效性问题。故此,“保护”并不能产生正当性,如果它缺失其他必要前提的话。4换言之,仅仅“保护”本身并不能给予“服从”以正当性。而且在经验层面,国家的保护这一功能也往往会失效(或半失效),“保护与服从的相互关系”随着现实中力量对比的变化经常断裂,即使是施米特笔下那种在敌我状态中时刻备战的全权国家,亦无法永久保持住这种脆弱的相互关系。因此,这种“保护与服从的相互关系”往往便演变成为一种纯粹的“权宜之计”(modus vivendi)。在这个意义上,“保护”在规范层面非但无力提供政治秩序或实定法秩序以正当性,甚至连更起码的秩序之稳定性亦不能保障。

霍布斯本身开创了两个现代路向,其一是将古典整全秩序的自然正当转换为现代个人主义的自然权利,其二则是从个人对和平与秩序的需要中推出的强大的主权者及其实定法秩序。尽管霍布斯并未进入正当性的论域,但其自然权利论(自然法)经过洛克(John Locke)到当代的诺齐克(Robert Nozick)、赫费(Otfried H?ffe)——从某种意义上说,罗尔斯(John Rawls)与德沃金(Ronald Dworkin)也当属其列——成为了当代一种重要的正当性论说——现代自然法以及建基其上的契约论模式。自霍布斯以降的这条路向借助于自然科学对终极基础之地位的不断动摇,将古典的自然法(classic natural law)逐步改造为合理的自然法(rational natural law),将“自然”(nature)转换成了“人性”(human nature),自然正当(natural right)变成为自然权利(natural rights),其有效性摆脱了整全性的形而上学躯壳。而霍布斯的第二条路向则衍生出政治科学与法学领域的实证主义与现实主义,施米特与凯尔森(Hans Kelsen)虽观点多处对立,然而都可从霍氏的第二路向中找到源头。在霍布斯这里,主权者权力虽大,但仍需受制于自然法;而施米特与凯尔森则不约而同弃置了这层约束,并导致了两种相反观点:前者强调主权者出于保护国民安全而拥有至上大权(全权国家),而后者则强调主权者的权力受制于实定法(法治国家)。

卢梭(Jean-Jacques Rousseau)首先开创了从正当性角度来讨论“服从”问题。卢梭在《社会契约论》一开篇便写道:对于“人生而自由却无往不在枷锁之中”这种变化如何形成,他并不清楚;他要回答的是这种变化是如何成为“正当的”(legitimate)。“我的目标是探讨在政治社会之中,从人类实际情况与法律的可能情况着眼,能不能有某种正当而确定的政府原则”。在卢梭看来,强力(force)并不能产生正当性。如果人们仅仅是因强力而服从,他们就可以去打破这种枷锁。“强力是一种物理的力量,我看不出强力的影响如何来产生出道德(morality)”。“当一种权利之有效性会随着施加其上的强力终止而消退,这又算什么权利呢?”况且,即使是最强者也不能永远保持住对他的服从,“除非他把强力转化为权利,把服从转化为义务”。因此,“强力并不构成权利,服从的义务只归属于正当权力”。“既然强力并无法带来任何权利,那么人类所有的正当权威便只能基于约定”。如果社会秩序是建立在约定之上,那么这种社会秩序便能够成为其它一切权利之基础的神圣权利(sacred right)。5可见,在卢梭这里,合法性与正当性之分已隐然形成。

并且,卢梭所开辟的正当性论述不同于霍布斯与洛克等建立的现代自然法传统。卢梭与随后的康德(Immanuel Kant)开启了在人类实践领域(而非现象世界)以理性的形式原则(如理性的公共使用、沟通的程序与前提)代替理性的实质原则(如自然、上帝)之路。而当代的哈贝马斯(Jürgen Habermas)则将进一步结合二十世纪的“语言学转向”,通过沟通的程序与预设将理性之公共使用改造为程序性的辩谈民主。在哈氏这里,辩谈民主统合了私人自主与公共自主,沟通之程序与前提是其形式,而实践理性之公共使用则是其质料。6因此,从卢梭、康德到当代的哈贝马斯,一套以实践理性的形式原则(自主)为核心的辩谈民主模式逐渐成熟了起来,强调规范(道德规范和法律规范)的接受者同时必须又是规范的制定者。由于法律是政治秩序的中介并是一种以强制力作为保障的规范,所以法律规范比道德更严格要求实践理性的公共使用。现代自然法强调实定法上面还有作为其正当性来源的自然法,而程序性的民主立法则强调实定法上面没有更高的法——卢梭与康德笔下还保留自然法的用法,但哈贝马斯的激进民主论则彻底拒绝自然法。晚近的哈贝马斯与罗尔斯之争就属于当代两种正当性论述之间的家族内部交锋,尽管罗氏也不太愿意直接诉诸自然法,但他的建构主义契约论(虚拟无知之幕的原初状态)却以类似于现代自然法的方式,从个体合理性的自然(天性)中制定最终的实质性正义原则(即“作为公平的正义”)。7

尽管卢梭首创正当性的问题视角与论域,但这一问题本身则随着作为“政治动物”的人类之间的“统治-服从”问题之产生而早已出现。神话论的诸神叙事、宇宙论(这里是指目的论的宇宙论而非机械论的宇宙论)中的自然、形而上学的整全秩序以及神学本体论中的上帝(以及其他神学中的真主、如来、太上老君等)、伦理本体论中的心性等等,都曾在不同历史、不同文化中扮演过正当性论证的最终理据。然而,不管上述这些正当性理据彼此之间曾存在过怎样的变动与取代关系(哈贝马斯曾试图对此进行严格排序),随着现代经验科学的兴起与发展,它们均一路溃败、纷纷崩溃离析。于是,现代世界政治秩序的正当化从消极的角度看成为了一个异常严峻的问题,而从积极的角度看则是对于统治提出了新的证明要求。从启蒙到当代的政治哲学,一共发展出四大主流的正当性论证模式。除了现代自然法与形式性的民主立法这两种正当性论述之外,还有利益论与世界观论。利益论同现代自然法有一定内在关联,但强调以人的合理利益作为正当性的最终推论依据。洛克与斯密(Adam Smith)以降的古典自由主义用保障个人平等实现其最大利益为正当性根源,边沁(Jeremy Bentham)以降的功利主义则用实现并维护社会整体(最大多数人)的最大利益为正当性根源。两者虽有紧张,但都一致以利益作为政治秩序的正当性根据。罗尔斯的《正义论》实际上也采取了利益论,尽管他从批评功利主义出发,但分享了利益合理性的前提。在《政治自由主义》中,罗氏则抛弃了利益论。世界观论则更为复杂一些,强调以人的合理世界观作为正当性的最终推论依据。施特劳斯(Leo Strauss)的自然正当说、麦金太尔(Alasdair MacIntyre)的追寻德性说、以及泰勒(Charles Taylor)的承认政治说,皆为不同形式的以世界观或价值合理性为正当性根据的代表。前现代的古典派同颇具后现代色彩的文化多元主义在这里合流,前者以回归整全的代表自然正当的世界观为诉求,后者则以维持多元化的(文化的、宗教的、伦理的、价值的)世界观之平等并存为目标。

此外还有一种“准正当性论述”,那便是以合法性替代正当性之论。从某种意义上说,凯尔森与施米特皆为此论代表。两人都不同程度地在论述中提出了正当性问题,然而正当性在他们这里或多或少又都仅仅是一层“挂羊头卖狗肉”的掩饰,假托正当性之名而实则用合法性取而代之。所以凯尔森与施米特的正当性论述至多均只能算是一种“准正当性论述”,一种实质上是在正当性名义下反对正当性的论述,然而却颇为有意思的是,他们之间经年累月的激烈论争,却一直被看作是一场合法性与正当性的交锋。8

这里不拟对各种正当性论述展开讨论,而集中以合法性与正当性之分为线索,来对正当性问题进行讨论。因此,凯尔森与施米特之争便构成了本文讨论的一个核心。又由于,凯尔森与施米特之间的对立论述均与韦伯相关。并且韦伯对于本文的重要性还在于:尽管在卢梭这里已隐然形成合法性与正当性之分,然而系统地将两者分别提出,则是在韦伯关于统治正当化之论述中。与此同时,韦伯的正当统治论也继承了不少卢梭所遗留下来的问题。因此,对服从与正当性问题的追索使我们须重新考察韦伯的正当化论述(I)。在韦伯之后,两种截然相反的发展日趋明显,哈贝马斯、施米特、凯尔森均在各自著作中将其论述之源追溯到韦伯,但是他们彼此所继承与发展的却是截然相反的内容。在大方向上,哈贝马斯与后两者走的是截然相反的路向,前者发展出的是一种从卢梭、康德一路贯穿下来的正当性论述,而后两者则是走上了一条合法性或“准正当性”(名为正当性然则实为合法性)之路。因此在重点讨论施米特与凯尔森之争之前,我会先讨论哈贝马斯的正当性论述(II),以突出他与施氏、凯氏之别(但对于他与其他正当性论述如罗尔斯之间的争论则不作展开)。随后则重点处理施米特与凯尔森那场“貌离神合”的合法性(“准正当性”)之争(III&IV)。最后要讨论的则是在正当性缺失的情况下,合法性在现代性内部片面发展所造成的巨大社会危机与灾难。施米特与凯尔森那貌似对立的两种合法性论述,在不同程度上均要为一幕又一幕的合法性灾难负责(V)。

韦伯在其名篇《以政治为业》中表明,他要为“服从的‘正当性’寻求答案”。9同新康德主义有着颇深渊源的韦伯这样论述“服从”:“‘服从’应该意味着,服从者的行为基本上是这样进行的,即仿佛他为了执行命令,把命令的内容变为他的举止的准则,而且仅仅是由于形式上的服从关系,而不考虑自己对命令本身的价值或无价值有什么看法”。10这样一来,统治的有效性就被韦伯在规范层面置于了某种“准则”之下,这种准则便是统治正当化的根据。从这个角度出发,韦伯提出:社会秩序只有作为正当秩序才可能持久确立,“一种秩序的有效性,对我们来说不仅仅意味着社会行动过程的一种纯粹由习俗或利益立场决定的规则性”。11有效并且稳定的秩序必是以某种“准则”(正当性)为基础的秩序,“只有当出现指向这些准则的指向时,并且除此之外还因为它以某种可以理解的方式,被行动者视为某种他必须遵循的义务或样版时,秩序才可称为‘有效的’”。12这即是说,由机械而呆板的习惯化所保证的合法性并不能提供秩序以有效性,使之成为一个有约束力和示范性的稳定秩序。故此所有统治者都不得不制造某种关于他们具有天生优越性的神话,用韦伯的话说,“任何统治都企图唤起并维持对它的‘正当性’的信仰”。13在这个意义上(韦伯的意义上),正当化(legitimation)乃是一个统治集团为他们自己所作出的要求;与此对应的,正当性(legitimacy)则涉及到上述要求被受统治群体接受和认可的条件,“服从正当秩序的行动”意味着要求受统治群体自觉地取向于一种被预设为有效的共识。

让韦伯倾注精力的,是统治的正当化问题。这一关注点的取向并非不重要,从某种意义上说其正是代表了思想史的一个重要分流。在卢梭这里,统治的正当化与正当性的授予被一同处理了,普遍意志(general will)既是一种主权形式(大众主权),也是一种政府形式(民主制度),前者涉及正当性的授予,后者则事关正当(有效)的统治制度。这一区分本身乃是由后来的康德所作出的,康德将普遍意志同前者(正当性之授予)挂钩,而截断了与后者(有效的统治形式)之联结。由于卢梭未作这一区分,普遍意志既赋予了法律以正当性,又进而成为正当统治的制度化建议。然而,在实际的制度运作和统治过程中,由全体公民集会产生的普遍意志往往是缺席的,因此名义上的普遍意志实际上常是被具体的官僚统治者利用,卢梭正是因这一含糊而在雅各宾专政后自此委屈地背上了“极权主义”鼻祖之名。

韦伯正是在这一角度继承卢梭,关注的并非正当性授予而是统治的正当化,他用正当暴力(或被视为正当的暴力)的垄断权来定义国家。对于韦伯来说,个人(或少数人)的独裁专政也是可以成为“正当的”统治,只要他(们)具有“超凡魅力”。甚至在面对德国现实政治问题时,韦伯寄希望于“超凡魅力”政治家的诞生以取代官僚制度所造就的一些可怜的政治领导人,并因而成为了民族主义者与领袖民主制的理论创始人。14韦伯这一路向全部为施米特所继承,并进一步发展成一种领袖民主制的全权国家(韦伯的总统权力还要受到法律限制,但在施米特这里领袖的权力与决断则高于法律),将普遍意志与领袖专政正面地予以结合。与之正相反,哈贝马斯虽也以韦伯作为讨论正当性问题的出发点,但他则是从康德角度来上接卢梭,而摒弃“卢梭—韦伯—施米特”这一条通向全权化的领袖民主之路,而在历史实践中,可以视作与之对应的发展则是罗伯斯庇尔(Maximillen M. I. de Robespierre)—俾斯麦(Otto von Bismarck)—希特勒(Adolf Hitler)。哈氏力图重新矫正问题的重心——把制度层面统治的正当化问题重新转化为规范层面的正当性授予问题,在卢梭—康德—韦伯这条脉络中重建作为正当性之源的辩谈民主。

集中来看韦伯。韦伯用“理想类型”(又称“纯粹类型”)来对正当统治作类型学划分,“根据所要求的正当性种类的不同,服从的类型,为保证服从而确定的行政管理班子的类型,以及实施统治的特点,也是根本不同的。因而它们的影响也是根本不同的。”15韦伯总共区分了三种正当统治类型(或者说服从的三种内在的正当理据):传统型统治(服从统治者因为人民一直这样做)、超凡魅力型统治(服从统治者因其能改变人民的生活)、法理型统治(服从统治者因其是法定的长官)。16与此同时,韦伯也一再说明:“理想类型和历史现实不应被互相混淆”,这种抽象的理想类型划分主要是作为研究的手段,而现实经验中则几乎都是这三种统治类型不同程度的混合,“在历史上没有任何一个真正以‘纯粹’的形式出现过”。17

然而,韦伯的正当化论述却预埋下了以后两种相反发展的趋势,这是由隐藏于韦伯论述中的内在紧张所决定的。由于韦伯的这些内在紧张日后都在施米特身上得到放大显现,故此下面我将分三个面向来对韦伯的正当化论述展开全面分析。

(1)由于韦伯是以社会科学家的身份来谈论正当化(正当性)问题,因此他不得不要求自己严格恪守于事实领域。但正当性的论证本身却无法在事实层面完成,按照韦伯自己的看法,正当性不能从事实层面的习俗或习惯化中得到论证。但作为社会科学家的韦伯又恰恰是全力将自己的研究恪守在事实领域,其关于正当性的研究也不例外。因此,韦伯的实证研究实际上把问题的性质作了一个不易发觉但却是实质性的转换:正当统治变成了被人们认为是正当的统治。易言之,统治的正当性问题转变为了多大程度上人们认为统治具有正当性的问题。然而,一旦把统治之正当与否的问题下放到经验层面的量化调查与研究,秩序的正当性问题便失去了规范的论证,以及随之而来的理性辩谈与批判。统治是否正当变成为一个由经验数据作决定的问题。

实证研究使韦伯的正当化论述实际上陷入了一定的困境。从严格意义上说,韦伯的类型学划分并没能(也不可能)穷尽正当统治的类型,尽管韦伯认为理想类型对内在严密性的关心胜过对历史真实性的关心。施特劳斯对此曾作过有力批驳:韦伯关于正当统治的分类“不是源于对于政治社会性质的完备的反思,而只是由两三代人的经验提供了基本的取向”。18正当统治的问题必然涉及规范层面的论证,而无法仅仅根据有限经验来作出总结,并概括为三种“纯粹类型”。阿隆(Raymond Aron)认为三种正当统治分类中出现的困难,“其原因是马克斯•韦伯没有在纯分析性的概念与半历史性的概念之间作出选择。三种统治类型的概念应当被视为纯分析性的概念,但是韦伯却同时使这些概念具有某种历史上的意义。”19然而,社会学家阿隆没能点出问题的实质:韦伯的理想类型如果完全脱离历史、现实以及其中的因果关系,那必会成为无凭借的随意划分甚至独断划分,其结果就是每个历史学家或社会学家都可以自由地弄出无数的理想类型来(韦伯本人确实也曾认为理想类型可以不是由事实造就而由学者所主观建立)。如此一来,理想类型也不再是充实、有效的概念建设,而沦为无边际的思维游戏。因此,韦伯关于正当统治的类型学论述之所以遭遇困境,乃是在于问题与方法论的脱节——即实证研究的研究方法与正当化问题这个研究对象之间的不相匹配所致。

(2)韦伯虽区分了合法性与正当性这两个不同概念,但是他的实证研究最终使他没能实质性地将二者划分开来。韦伯曾把合法性称为任何社会秩序获得正当性的四种理由之一(其他三种是传统、情感与价值合理性)。20这样一来,正当(应然有效)的统治与实际存在(实际有效)的统治从根本上便无法得到有效区别,并直接为日后施米特以及凯尔森的“准正当性”论述(即名为正当性而实为合法性的论述)做好了先期的铺垫。

在关于正当秩序的描述中,韦伯坚持主张惟有正当秩序(至少是被行动者视作为正当秩序)才是有效的。然而在他和施塔姆勒(Rudolf Stammler)进行论争时,他又显然完全站在了实际有效性(合法性)上。韦伯以一个社会学家的身份指责施姆莱特没有把规范意义上的有效性和经验上的有效性区分开来,规范的有效性与实际经验过程之间没有因果关系。法学要关注“规范描述的内容应当是什么”;而对于社会学来说,则是关注对秩序有效性的主观信念,“它构成了有效的秩序本身”。作为社会学家的韦伯指出,这种经验层面的实际有效秩序与人们行为(如经济行为)存有着因果关系。21

从社会学角度来看,韦伯对施姆莱特的批评完全站得住脚,但却使其笔下的“正当秩序”面目模糊。由于他关心的乃是“作为法律和惯例‘生效’的‘秩序’”,即行动者“知道他如果违背这些规则,就会招致其他既定反应”22,故而,其笔下的“正当秩序”其实便只是实定的秩序。在这个意义上,韦伯实际上把正当秩序下降到了哈耶克(Friedrich A. von Hayek)的扩展秩序的层面上,尽管韦伯和哈耶克在实证研究的价值关涉(reference to values)23上有所不同。哈耶克认为社会科学只要研究在扩展秩序下的主体行为(如经济行为),而研究人的行为之目的即在于“解释许多人的行为所带来的无意的或未经设计的结果”。24故此在哈氏这里,人们对扩展秩序的服从既是实证研究的必要前提,也是这种扩展秩序得以存在的必要前提。然而,对于为什么这个秩序(稳定和平的扩展秩序)是可能的,哈氏则避而不答。而对照之下,韦伯当然同意对有效秩序下主体行为之社会科学研究,但与哈耶克不同之处在于,他同时认为人们对秩序的信念程度(这直接影响人们对秩序的服从程度),也应该通过实证方式加以研究。所以他加入了关于正当秩序的类型学研究。然而,这种正当秩序实则仅为实定秩序,正当性的问题在韦伯这里实际上仅仅是通过对合法性的实证工作来解决。韦伯不关心实定秩序的正当性理据,其笔下“正当秩序”之“正当性”仅仅是用归纳法从历史经验中总结出来的,因此实为合法性。

(3)韦伯将正当化问题集中在统治者或者他所说的政治家身上,将其主要看作为是政治家的责任。25这一视角实际上乃是由马基雅维里(Niccolò Machiavelli)的《君主论》所开辟,民众的服从问题完全取决于君主在统治上的手段权术或者说政治德性,懂得如何来运用狐狸和狮子的性格。霍布斯继承并发展了这条聚焦于统治者的上层视角路线,他完全在作为主权者的统治者层面上来分析稳定的服从与和平秩序,他认为:“当国家不是由于外部的暴力、而是由于内部失调以致解体时,毛病便不在于作为质料(Matter)的人们身上,而在于作为他们的建造者与支配者的人们身上”。26不能保证和平与安全的环境、甚至任由民众误解或无视其权利,都是统治者的失职,而与民众无关。27如果被命令而为的行为是罪恶的,那么其也是统治者的罪恶,而非民众的罪过。

韦伯的正当化论述正是接续了马基雅维里锁定君主、霍布斯锚准“建筑师”(architect)的上层视角,将考察点完全放在了统治者的层面上,不同的统治者(政治家)决定了不同的正当化类型(传统型、超凡魅力型、法理型等)。韦伯认为官僚制尽管是最有效的管理形式,却终将造成奴役人的铁的牢笼,把社会中全部的个人自由和创造性消灭殆尽。韦伯不相信机构(国会)能够产生出真正具有超凡魅力的政治领袖,于是推举直接的全民选举,在这个意义上,韦伯承接了始自卢梭并由康德发展的以程序民主之正当性克制官僚统治之合法性的现代共和主义传统。然而韦伯不像后来的哈贝马斯那样,以公共辩谈的民众在正当性之源上限制官僚统治,而最终是以具有个人魅力、充满激情与责任感的政治家来取代官僚。这才是韦伯所重点强调的区别:前者(政治家)是“‘为’政治而生存”,后者(官僚)是“‘靠’政治生存”。28对于韦伯来说,民主不是统治之正当性的根源,而是选拔政治领导人的最佳方式,并为在党派斗争中脱颖而出的领袖提供一个招兵买马的场所和一批具有狂热忠诚的追随者。尽管曾对英国议会民主制度不乏赞辞,但在讨论1918年以后的新德意志共和国的建立问题时,晚年的韦伯提出一种综合了议会制和独裁制的政治制度,以直选的帝国总统(Reichs-president)制形式出现的独裁制来防止“议会专制”,这样的帝国总统不仅是国家名义上的首脑,而且须掌握着至关重要的权力——拥有启动立法的权力、任命内阁的权力、解散议会的权力,以及危机时期进行独裁的权力(尤其是没有政党能够控制议会多数时)。韦伯没有对以下两种民主作过明确的区分:在相互竞争的候选人中进行选择的民主,以及对唯一的超凡魅力领袖进行鼓掌表决的民主。他虽然支持普选制,但却蔑视人民能够真正“统治”的思想。人民在民主中的角色被仅仅限制于对领袖进行“欢呼”(acclaim),在韦伯看来,大众总是按照情感性与危险性的方式来行动,所以他们的角色必须被限制于消极的对象而非政治的行动者。韦伯认为最重要的便是,以作为“民族”成员的尊严来团结和动员国民跟随他们的政治领袖。议会也不是总统的对等的制约性平衡力量,总统高于议会,处于绝对性的优势地位。对于韦伯来说,“要么是挟‘机关’而治的领袖民主制,要么是无领袖的民主制,即职业政治家的统治,他们没有使命感,没有造就领袖人物的内在超凡魅力的个性”。29在这个意义上,韦伯为抵抗政治上的官僚主义铁笼,而付出了领袖独裁的代价,以非合理(irrational)的魅力型的帝国总统统治代替冷冰冰的官僚统治,从而使政治意志的形成过程极端个人化乃至狂热情绪化。由此,韦伯便为施米特那领袖民主制的全权国家打开了大门:韦伯把魅力型的独裁领袖看作是对无个性的官僚统治的抗衡力量,而施米特则从中看到了民主法治国家的替代物(全权国家)。

帕金(Frank Pavkin)在其论韦伯的专著中,曾批评韦伯把注意力主要集中在了正当化的大肆宣扬,而没有转到正当性的授予,故而没有将其注视焦点从对高贵者的认识转到对民众的认识,尽管有些迹象显示,他似乎要着手这项事业。30确实,韦伯毕竟开辟了这样的路径:统治者是“从被统治者那里推论出自己的正当性”。31依循这一路径,哈贝马斯继续推进了这项始于韦伯、但其本人却并未真正意义上达成的视角转换工作,即从统治的正当化问题转换到统治正当性的授予问题。在哈氏这里,人们不再依据超凡魅力的强度来接受一位领袖,“接受”(以什么样的理由来让民众接受)本身成为了正当性的基础:公民们通过公共辩谈的一致同意代替了统治者仅以其“超凡魅力”便垄断一切的统治权力。

当作为历史学家和社会学家的韦伯说道:“所有历史经验都证明了一条真理:可能之事皆不可得,除非你执着地寻觅这个世界上的不可能之事。”他便是打开了一扇通向规范研究之门。尽管韦伯把这种执着寻觅世界上不可能之事的责任主要赋予了政治家(“领袖”以及“英雄”),但他同时也要求,“既非领袖又非英雄”的普通人也必须使自己拥有一颗强韧的心,以去做成可能做到的事。32

以上三项分析揭示了韦伯正当化论述的内在含混、紧张与模棱两可。也正因此,以社会科学实证研究的方式来讨论正当化(正当性)问题的韦伯,实际上便同其后的正当性(正当化)论述构成了一个三叉路口:从韦伯出发既可以拔升到规范层面,又可完全退守经验层面。哈贝马斯发展了前者而凯尔森与施米特则继承了后者。在实质内容方面,哈贝马斯主要是从韦伯的法理型正当秩序入手,而作为法学家的凯尔森、施米特,也或多或少均侧重于法理型的正当秩序。韦伯曾把法理型统治的正当性理由归为两类:(1)基于所有参与者的自愿协议,以及(2)基于强制和服从,其中强制的基础,是被认为正当的人对人的统治。33哈贝马斯在规范层面发展了前者,而施米特尽管也拉出了一个民主框架(领袖民主),但他实质上是在经验层面进一步地强化了后者。凯尔森则同韦伯一样,从实证主义角度对两者都有谈到,但却仅仅是在经验合法性角度上来讨论,而未将其上升为正当化的根据。

韦伯本人因其社会科学家身份而认为“契约和强制这两种秩序之间的对立仅仅是相对的”,那是因为,契约各方完全一致实乃一个规范层面上的设置,在经验层面很少出现。韦伯指出:现实中“常常出现”的是多数人对少数人(异议者)的强制秩序;而“更为常见”的是,“目标明确的少数人使用暴力或者毫无顾忌的其他手段,把秩序强加于多数人,而这种秩序后来也被原先的反对者当成正当有效的”。34在这个意义上,侧重现实的韦伯与施米特的“亲源关系”无疑更近。35故此,可以说哈贝马斯“发展”了韦伯而施米特及其理论对手凯尔森则均是“继承”了韦伯。

在检讨施米特与凯尔森之争之前,我们有必要先对“韦伯—哈贝马斯”这一条规范层面的发展作一个观照。从早年的《正当化危机》到晚近的《事实与规范之间》,正当性问题是哈贝马斯数十年著述生涯中主要的纲领性问题之一。他早年所关注的现代国家(晚期资本主义国家)的正当化危机问题显然同韦伯的正当化主题一脉相承,之后哈贝马斯顺着韦伯已作初步铺设的那条通向规范之路而逐步转向现代政治秩序的正当性授予问题,并重新到卢梭与康德那里汲取规范资源,全面改造了韦伯原来的正当统治论。

哈贝马斯在其研究正当性问题的第一部作品《正当化危机》中便声明他的研究乃是紧接着韦伯的课题而展开:“韦伯关于正当统治的概念,把我们的注意力引向对秩序的正当性信念,以及论证潜力同秩序的实际有效性之间的联系”。36但与此同时,哈氏也直言韦伯要部分地为关于正当性论述之经验主义化而负责(其代价是正当秩序下降为“被说成是‘正当’的秩序”)。37在发表于六十年代的几本著作中,哈贝马斯就曾猛烈地批评唯科学主义,反对实证主义是有效知识的唯一形式这种宣称。38延续这一批判,哈氏指责作为社会科学家的韦伯不应该去“怀疑实践理性的论证力量”。39“在规范的论证和成文原则”之间,“韦伯和当时的法律实证主义一样,都强调后者,也就是说,都持这样一种基本观点,即任何一种法律都可以用形式条文来加以确定和修订。”40在哈氏看来,经验性研究的社会科学不能胜任政治秩序之正当性的论证任务,因为“这种社会科学思路在从观察者视角出发揭示对象时,对规范性自我理解一晃而过”。41

尽管如此,哈贝马斯仍是注意到了在韦伯正当性论述中所具有的通向规范分析的线索。哈氏曾反复整段引述韦伯《经济与社会》第一章第五节的第二小段,在该段中韦伯称惟有正当秩序才是有效秩序,并为秩序之稳定性的根源排了序,即正当性高于习俗,习俗又高于单纯的目的合理性(工具合理性)。42哈贝马斯极为肯定韦伯把正当性问题中心化的努力,实际上哈氏本人全部的正当性研究就是从韦伯的这段论述中发展而来。对于韦伯徘徊在实定秩序与正当秩序之间,哈氏试图以调和的方式来发展韦伯:“从内在视角出发,郑重其事地重构其规范性内容;从外在视角出发,把它描述为社会实在的组成部分。”43但由于对韦伯的经验主义解读经由施米特的政治法学以及从帕森斯(Talcott Parsons)到卢曼(Niklas Luhmann)的法律社会学这两路继承,已经以偏概全地把经验性描述扩展为正当性论述之全部,故此,哈贝马斯实际上同罗尔斯等人一起,致力于走“内在视角”的规范路线。44

当时规范层面的政治哲学研究尽管经由罗尔斯1971年出版的巨著《正义论》而有所重振,但在哈氏看来,罗氏那“在真空中提出”的正义社会之理性方案却仍是缺陷多多,特别是发展成“政治自由主义”以后竟开始走回经验层面,在论证中向历史经验求援,故而罗氏“提供的绝对不是对道德-政治问题之公平判断的程序合理的说明,而是对当代美国人关于正义之直觉的‘一种历史学的和社会学的描述’”。至于德沃金的自由主义伦理学则问题更大,对可以具有普遍性要求的道德-政治层面与可以恪守特殊性要求的伦理-世界观层面不作区分,从而使规范论证退回到了形而上学的层次,因而只得面对“今天在后形而上学思维条件下每种主张普遍有效性的伦理学不得不陷入的两难境地”。45哈贝马斯批评了罗尔斯与德沃金后——这两位在正当性与合法性之争中则是哈氏理论盟友(德沃金同哈特[H. L. A. Hart]之争乃是晚近法学领域关于正当性与合法性的一次大交锋),提出一种后俗成与后形而上学的规范论证,即毋须利用经验层面的历史现实或背上对传统的或现代的自然法进行论证的沉重包袱,而通过对理性言语的基本规范(即沟通的程序与预设)进行语用学的分析,便能够证明正当性要求是能够用批判加以检验的。这是因为,“对话被放到生活语境当中,不是偶然的,而是必然的”,而“如果我们终归进入对话的话,我们就一定要预先设定这些规范”。46哈氏就是以这种“反事实”作出的“理想的言语情境”作为规范层面的基础设置,主张用对话来检验有效性要求:“一种正当性信念,将随着论证在参与者当中失掉自身的信服力而受到怀疑。失去正当性意味着缺乏能够拥有的论证潜力。”因此,一种统治秩序只有当它使自己的基础规范同当下公共领域的全民对话所达到的论证能力相一致的时候,才能够以正当性信念为秩序的后盾。47

在规范层面上,一种“正当化”即意味着提供一种相关的论证(即自我证明为正义的理据)。而哈氏进一步认为,历史上不同的论证系统(justificatory system)之间存在着发展逻辑上的序列(即构成一个具有着内在结构与关联的论证级别),因此对于一个“给定的正当化”(given legitimation)仍可以施以新的“重构”(reconstruction)。这种重构在批判原有正当化论据的同时须揭示另外的论证系统,并以此来评价那个给定的正当化是否有效。48因此正当化问题的核心便是那个不断得到重构的论证系统本身,这一论证系统(或论证能力)即构成了正当性之基础。

在这个意义上哈贝马斯主张,将正当性基础与统治的制度化这两个面向区分开来对待,需要哲学家作出论证的乃是前者而非后者。哈氏直接点名卢梭,在他看来,卢梭的错误就在于:他实际上在其《社会契约论》中提出了一种新的正当化原则,而他却把它当作了一种正当统治的制度化设计。普遍意志不仅是正当性论证,而且还被标志为一种有效的统治制度。在哈氏看来,卢梭的错误导致了迄今为止关于民主的规范讨论始终混乱不堪。49哈氏对卢梭的这一批评实际上乃承续自康德当年对卢氏之批评(尽管哈氏本人对此并未言明),即反对卢梭不区分主权形式(the form of sovereignty)与政府形式(the form of government)。民主制是一种主权形式(相对于独裁制与贵族制),但如果把它也作为一种政府形式,这样便混淆了行政权力与立法权力。一旦普遍意志被运用到行政权力中,那么政府便可借普遍意志或全体人的名义而对个人作出决定,进而使普遍意志同其自身以及自由产生矛盾。这样的民主制便成为了一种“专制主义”(despotism)。可以看到,从卢梭中经韦伯到施米特,民主从正当性论证的立法领域扩展到统治权力制度化与日常行政领域的思想史演变结果,便是一种领袖以民主的名义拥有利维坦般独断大权的领袖民主终于在现代性内部发展成型。韦伯与施米特都从民主出发,而最后则把着力点落实在领袖(政治家)身上,接上了从马基雅维里和霍布斯的上层路线。一旦民主并非仅作为正当性授予的程序而存在,那么原本须受法律约束的行政长官(领袖)便可以在民主或普遍意志的名义下凌驾于法律之上,最终形成一种权力高度集中、魅力型领袖以民众名义进行独裁的全权统治。康德正是在这个意义上把行政权力(政府)与立法权力(主权)相分离,并将前者严格地置于后者之下,即国家权力之运用必须严格地受限于由普遍意志所产生的宪法,但普遍意志本身则不能直接介入行政权力的运用。康德称这样的政府形式为共和主义(republicanism),以同专制主义相对立。50

混淆正当性来源的理据与统治权力的制度化这个问题不但存在于从卢梭、韦伯到施米特这条思想史传承中,并且我们还可以在晚近的罗尔斯身上发现到相同的问题。罗氏仍试图将正当性论证问题与统治制度问题一杆子解决,这就使他必然面对这样的质疑:为什么参与到原初状态的代表们在无知之幕下一定就会得出“作为公平的正义”,而非自由至上的正义(古典自由主义)或平等至上的正义(社会主义)?甚至像莱斯诺夫(Michael H. Lessnoff)所质问的,为什么“合理的”代表们不会选择牺牲某些自由而去换取大量财富呢?51这些质疑一方面形成了不同正义观念及其制度安排之间的多元竞争,另一方面则在更深层次上挑战了这种一杆子解决的理论方案。罗氏的“原初状态”设计不失为一种强有力的规范论证,但当其一定要同“作为公平的正义”及其一系列制度安排挂起钩来,则势必使得“原初状态”负担了额外的重任,结果反而凭白遭受到大量的质疑与批评。而哈贝马斯则追随康德,正当性论证同制度化设计(以及更具体的日常行政操作)被区分为两回事,正当性所提供的应然有效性是实际有效性的必要但非充分条件。

虽然从韦伯出发,哈贝马斯在正当性问题上却一路上溯到了卢梭与康德。通过比较“自然状态”下那前社会性的自由与“社会状态”下那无往不在的枷锁,卢梭高扬理性个体的自我立法,这种个体的自主意志以社会契约之方式而同集体性的普遍意志相协调一致。社会契约这种程序性民主是使个体之前社会性的自然权利转变为社会性的法律权利的唯一媒介,实定法秩序的接受者同时必须又是其制定者(法律规范与社会秩序便是由其中的那些自主个体所集体性创造),从而使得个体能够既从属于一个社会秩序又仍然拥有自由(是为正当秩序),用卢梭自己的话说,“唯有服从人们自己为自己所规定的法律,才是自由”。52而康德则对卢梭正当性论述作了进一步的系统性改造:一方面大力丰满卢梭所开创的主体性的自主原则,即意志给自己立法并予以严格的服从,自主在康德这里成为“每个理性存在物的意志加之于自身的唯一规律,不需要设想作为基础的任何动机或兴趣”。通过意志的自主,“我应该”实际上就成了“我愿意”。53另一方面,康德将卢梭所奠定的程序民主放在实践领域中进一步激进化、主体间性化与辩谈化。在康德之前,无论是自由主义传统还是共和主义传统,都是从一种个人主义的唯意志论角度来看待公民的政治参与,即所有人的政治实践要么是追逐私人利益与偏好(自由主义),要么是为了获得共同体成员资格与政治自由(共和主义)。但康德则赋予了民主的意志结构以一种主体间性的认知(cognitive)功能,政治实践便不再只是建立于工具合理性抑或价值合理性,而是上升为一种理性之公共使用(the public use of reason)的不竭止的实践过程。康德因此把启蒙的成就阐释为“必须永远有公共运用自己理性的自由”。54

哈贝马斯力图继承卢梭与康德所开辟的规范路向,对“正当性”问题重构新的论证系统,为政治秩序提供被他视作迄今为止最为有效的正当性基础,即通过沟通的程序与预设所达成的共识。与此同时,哈氏全面抛弃了社会契约论中的私人权利模式(从洛克到康德),而代之以沟通参与者的理性的对话实践。在他看来,经由理性的公共使用,民主程序便不再单纯是从参与和意志表达过程当中获得其正当化的力量,而是转向依靠对所有人都保持开放的辩谈过程。在公共领域的这种对话辩谈与意志形成并不彻底取代常规的决策程序和代议程序,但却是政治秩序的正当性来源。

对于哈贝马斯来说,正当性(应然有效性)并不构成一种法律秩序的社会有效性的充分条件,但却是其必要条件。这是因为,经验层面合法性的事实性功效必须通过由正当性所产生的理念来进行阐释,才能取得稳定的实际有效性。哈氏把仅有合法性而无正当性的统治秩序称作是“一种‘有效性匮乏’的秩序”,“所谓‘有效性匮乏’的秩序,就是在现实当中仅仅还在维持的秩序。这种强制性的秩序,它公开压制,靠恫吓和威吓为生;这是一种摇摇欲坠的秩序。”55与这种有效性匮乏秩序相反,“一个行为系统或是一个生活秩序,只要依靠的是它们的正当性,它们所立足的实际上就是‘共识有效性’。共同体行为的共识特征在于:集体成员承认他们的行为规范,他们相互之间也都知道,必须要承担起遵守规范的义务。”这就意味着,“仅仅是对话的法则可以宣称法律的有效性,这种有效性是在一种对话性的立法过程中达到全体公民的认可,而法律本身必须是由正当性所构成的”。56

在哈氏看来,只有在如下条件下,正当性才成为可能:那就是法律不仅具有语义上的普遍性(法律语句的普遍形式以及与此有关的法律面前人人平等),而且具有语用上的普遍性(体现为一种程序上的普遍性),也就是得到所有相关的人们的普遍同意。洛克以降的自由主义因主要强调前一种普遍性而逐渐演变为法律实证主义(凯尔森)与经验主义(哈耶克)主导的自由主义,而卢梭与康德以降的共和主义则因开始注重并提出正当性问题而将后一种普遍性置于首位。哈氏正是在这个意义上调和了自由主义与共和主义,人权的实质性普遍平等与作为人民主权参与者的公民在公共辩谈中的语用性(程序性)普遍平等互为前提。并且,不仅后者(人民主权)事关正当性,哈氏将前者(人权)同样也放到了正当性层面上来讨论,以防法律实证主义与经验主义的自由主义因始终处在合法性层面上而无法真正坚守住人权这块规范坚石(比如在受到主张“人性即兽性”的施米特之挑战时)。57

因此,一旦正当性的问题被提出,凯尔森与施米特在经验层面上那强调普遍法律与强调例外之争便一同被问题化了。不同于哈耶克从经验层面的制度演进(扩展秩序)自相矛盾地转而诉求于颇具自然法传统色彩的“元法律原则”(meta-legal doctrine),哈贝马斯则继承卢梭与康德的实践理性的形式原则(自主),即法律的接受者同时必须又是法律的制定者。故而,法律的语义普遍性本身在规范层面上必须根植于其语用上的普遍性,这样才能成为“自主的法律”。惟有获得正当性的“自主的法律”才能稳定地保证其有效性,而这种正当性便来自于在对话性的立法程序中达到全体公民的认可,这便是从共和主义传统中发展而来的辩谈民主。“没有真正实现了的民主,就不能有真正自主的法律。”因此,公民在公共领域形成的沟通权力(communicative power)掌握着正当性之源,政治决策同由程序保障公民参与的公共辩谈联系在了一起,而“自主的法律”则担当了系统和生活世界之间的边缘性“转换器”,成为一种“沟通权力转换为行政管理权力的中介”。正当的法律只能从沟通权力中产生,而沟通权力则通过正当生效的法律转变为行政权力。58

在这里,哈氏明确提出辩谈民主只能作为正当性之论证根据,而不涉及到具体行政操作。“对话产生一种沟通权力,并不取代管理权力,只是对其施加影响”。沟通权力的这种影响仅限于创造和取缔公共官僚系统的正当性,“公众意见经过民主程序成为沟通权力,它自身不能发挥‘宰制力量’,而只能把行政权力的行使引导到一定的路线上来”。换言之,哈氏仍将繁琐的行政操作权力给予了官僚系统,而行政官僚系统则在其正当性上受制于沟通权力,“行政权力的行使必须具备政治基础,并且不能越出根据民主程序制定的法律的雷池”。59正是在沟通权力的反观下,哈贝马斯指出了“权力者的无能之处”,他们通过政治系统运用权力,但本身却无法生产权力,所以只能向沟通权力的产生者借用,因此他们的正当性必须建立在普遍意志的一致认同上。由于现代社会是高度分化的,普遍意志不能再像卢梭定义的那样——“只要有若干人结合起来自认为是一个整体,他们就只能有一个意志,这个意志关系着共同的生存以及公共的幸福”;而是只能由拥有个人权利(尤其是思想言论自由权)的个体通过公共领域分散性的沟通形成。60而法治国家的正当性资源就是由无数沟通共同体的普遍意志来提供,沟通权力总是“以围攻的方式”质问公共官僚体系并对其施加影响。61哈氏认为这种以正当性为核心的政治架构既能够避免激进民主的力量直接涌入具体社会事务操作的方方面面而导致托克维尔(Alexis de Tocqueville)所说的“多数暴政”之危险;同时又能有效地使得政治决策从议会扩大到了政治公共领域乃至沟通性的生活世界。人权和人民主权在辩谈民主中通过自主的法律作为中介,以互补的方式有机地结合在了一起。62

哈贝马斯将他的政治正当性论说称作为“辩谈政治”(deliberative politics),并将其作为应对现代国家(及其实定法秩序)之“正当化危机”的规范方案。正当性所产生的社会整合,须经过一个辩谈性的过滤器而进行。辩谈政治确定正当性力量,是从意见形成和意志形成过程的辩谈结构中而来。在民主程序中,实践理性的理想内容采取了语用形式;权利体系之实现程度,是用这种内容之建制化的形式加以衡量的。在权利(私人自主)与民主(公共自主)互为基原的现代性规范体系中,只有那些能够得到受论题影响的全体参与者根据他们的能力表示赞同的规范,才可以称为正当的;或者说,只有在辩谈的立法过程中得到所有公民赞同的法规,才可以宣称正当性。实定法经由理性的公共使用(辩谈)而成为了正当的法律秩序,在这一秩序中,由辩谈民主所形成的自主的法律既包括在司法领域的运用性辩谈。同时更重要和根本的则是在立法领域的论证性辩谈。不同于传统的法律程序概念——即把程序局限于正式的立法机构中的讨论与表决,哈氏的辩谈政治则将法律程序扩大到非正式的政治公共领域乃至生活世界。公民参与权不能仅仅体现为几年一度的大选投票权,而必须将正规组织(政党、议会等)同非正式的沟通活动通过法律程序直接挂起钩来,把政治决策同公民参与的政治辩论结合在一起。在这意义上,“政治正当性的合理性质不仅依靠被选出的少数和被保护的多数怎样在议会中工作,它也依靠参与的程度和学校的教育,依靠信息的精确性程度,所辩论的问题依靠这些东西而被澄清。简言之,依赖于政治的公共领域的非制度化的意见形成的分散性特点。”63

正是因为正当性辩谈依赖于参与程度、学校教育以及信息精确程度等外部不确定因素,以及各个个体参与者的思想状况这一内在不确定因素,全体公民的辩谈结果也并不可能达到终极性的十全十美,所以正当的规范永远是漫长辩谈实践中的一个暂时中断。辩谈民主中未被说服的少数人虽同意暂时产生结果(正当的规范),但他(们)仍可以继续对其进行批判,并在后面的辩谈实践用更好的论证赢得多数。哈贝马斯始终认为正当性的论证处于可批判状态,并因此历史性地存在着一个正当性的论证等级(justificatory level)。“辩谈的目的一般来说是合理地推动的一致意见,并且是原则上能够无限地进行或在任何时候恢复的。但是,考虑到做出决定的压力,政治辩谈必须以多数人决定而告终。多数人统治因为同辩谈性实践具有内在联系而为这样的假设提供了论证:在出现新的警告之前,在少数派使多数派信服他们(少数派)是正确的之前,具有可错性的多数人意见就可以被认为是公共实践的合理基础。”64

也正因此,哈贝马斯强调,“辩谈政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民,而取决于相应的沟通程序和沟通预设的建制化,以及建制化辩谈过程与非正式地形成的公共舆论之间的共同作用”。65重点不在(暂时性的)结果,而在于辩谈的建制化程序,保证采取赞同或反对的唯一强制,便是“更好的论据的无强制的强制”。66哈氏为此把阿佩尔(Karl-Otto Apel)的理想的沟通共同体以及他自己的理想的言语情境作为理论上的思想实验,这种规范层面方法论意义上的虚拟构设并非欲图作出一种本质主义的定论,而是要“获得一个背景,用来反衬出不可避免的社会复杂性的基础”。67而与之正相反,“从根本上说,实定法的作用便是降低社会的复杂性”。68故此,合法性只是对现实问题的简化,有效性没有从事实性中离析出来而成为需待检验的普遍性要求;正当性不同于以习俗或赤裸裸暴力维持的合法性之处即在于,统治秩序必须用理据来说服被统治者,必须在公共领域中不断追问自身的有效性要求,从而,对秩序的服从建立在了一条“‘能够说不’的规范性断层线”上。69在这意义上,哈氏全盘改造了韦伯的正当化理论,将重心从统治者的正当化方式转换到了统治的正当性授予上。在他看来,时至今日,唯一有效的正当化方式即是自下而上的正当性授予,而非任何形式自上而下的正当化类型。70哈氏曾特意区分了政治权力的产生同政治权力的获得、保持与使用,前者事关正当性的授予,而后者则事关正当化的统治。71这就是哈贝马斯所苦心经营的重构主义的正当性论证构设,一方面从沟通的程序与预设角度对正当性作规范构建,另一方面则承认辩谈结果乃至程序的可错性,以建制化的方式保证进一步的批判与辩谈。72

因此,辩谈民主成为了真正意义上的激进民主,一种永远在过程中的程序性的民主。哈氏强调道,“在完全世俗化了的政治层面中,国家如果没有激进的民主就不能真正成立和维持”。“这个民主概念不一定要利用以国家为中心、想象成一个目的取向之宏观主体的社会整体这样一个观念。它也并不把这个整体设想为一个根据市场模式无意识地调节权力平衡和利益平衡的宪法规范体系。”73当然,哈氏也意识到了辩谈民主所面临的挑战所在:“复杂社会的现实对法治国建制被赋予的种种规范性主张之间的抵制。民主过程‘在内部’消耗于功能上必要之资源的匮乏,如决断理论所指出的;‘在外部’遭遇到那些不透明的、难以影响的功能系统的复杂性,如系统理论所断言的。”74所以,哈贝马斯在其正当性论述中,将施米特(决断论)与卢曼(系统论)作为主要的回应对象,他们的共同之处,即都试图用现实经验层面的功能主义方式来构建正当性论说。

接下来我们在哈贝马斯作为参照点下,来重点检视施米特与凯尔森之间那场旷日持久的论争。尽管施米特频繁使用“正当性”一词,然而根据笔者在《现实与正当之间》一文75中对施米特论说之分析,已可显见的是,施米特的敌友政治与哈贝马斯的辩谈政治并非两种不同正当性论述之间的对立,实际上乃是合法性与正当性之间的差异:前者完全依据经验层面的现实以及现实可能性得出,而后者则在规范层面以反事实的方式构筑。尽管施米特也追随韦伯而高扬“正当性”大旗并以此讨伐论敌,但在《政治的概念》中,施米特实际上完全抛弃了韦伯所开辟的那条从正当性角度讨论服从的路径。换言之,施氏没有像哈贝马斯那样向上推进韦伯的事业(从正当化推到正当性),而是一路向下走,经由正当化(即放弃民众视角而聚焦于主权者)而重新退回到了合法性层面。当然,韦伯关于合法性的论述(合法性是赋予社会秩序以正当性的理由之一),以及他关于法理型正当统治的论述,实际上也为施米特的“发展”预先铺好了道路。施米特只是将这种用合法性来衡量正当性的“准正当性”论述推向了极致。而在哈贝马斯看来,施米特那离开规范层面所得出的关于“政治的自然”之答案是“彻底怪异的”(totally weird),它更像是一个对“战略的自然”(the nature of the strategic)之问的答案。而施氏关于人民欢呼的专政者领导下的民族统一体的论述,则实质上是一种把民主引向了法西斯主义的领袖民主。施氏的这一论述,也正是把韦伯的民主观进一步发展并推向极端。76

与此同时,正如哈贝马斯与罗尔斯晚近之争实乃两种正当性论述之间的家族内部论争一样,施米特同凯尔森之间经年累月的激烈论争,则主要是经验层面实证家族内部的两种合法性论述之争。他们都或多或少是从韦伯的合法性论述出发,并且都是在经验现实层面展开各自的论述。凯尔森与施米特一样,同样极高程度地推举韦伯。在凯氏看来,“迄今为止,对法律社会学的对象下定义的最成功的尝试已由马克斯•韦伯所作出”。凯氏引用韦伯同施塔姆勒论争时对法学与社会学的区分,将其法律社会学同韦伯所定义的经验性的社会学而非规范性的法学挂起钩来:“根据这一定义(指韦伯对社会学的定义——引者注),法律社会学的对象就是人类行为,即行动个体适应于一个秩序,乃因为他认为该秩序是‘有效的’”。韦伯的正当化论述多少还关心有效性的来源问题,而凯尔森本人所关注的已然全非实定秩序的有效性是从哪里来的,而是集中于通过研究实然的(而非正当的)法律规范来对实定法作“纯粹的”结构分析,并在此基础上客观地观察人们实际对秩序有效性的主观信念,以及在合法/非法向度中考察人们适应这一秩序的具体行为。在凯氏看来,“可以观察到的不仅是个体的外部行为,而且还有他们的内部行为,即伴随着他们的外部行为的理念和感觉”。77基于上述的研究对象与方法论,纯粹法学“这一科学的唯一目的在于认知法律而不在于形成法律”。紧承韦伯关于社会科学价值中立的研究宗旨,凯尔森认为,“一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述,而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何”。78

在这门作为科学的法律社会学中,凯氏所要强调的是:在人们的心中,法律事实上就作为一批有效规范的集合体、作为一个规范系统而存在着。只有将人的行为指涉作为有效规范之系统的法律、指涉由规范法学所定义的法律,法律社会学才有能力将它的特定对象与一般社会学的对象划分开来;只有通过这一指涉,它才可能在合法行为现象与非法行为现象之间,在国家和敲诈勒索的匪帮之间,在社会学上加以区别。79

可见,凯尔森之法律社会学所考察的乃是实定法作为一个规范的集合体(或系统)的实际有效性,以此来区别合法的国家与非法的匪帮,而并不涉及这批实定的法律规范是否正当的问题。然而,国家与匪帮之关键区别不在于合法性,而恰恰是在于正当性。由于实定法本身便是由国家颁布,用合法与非法来区别国家与匪帮恰恰只是在印证“成王败寇”之说,从而正好让施米特的敌友政治论乘虚而入,通过质疑法律的普遍有效性而把王寇变成友敌,把法律秩序转变为战争状态。当凯尔森强调“实定法始终是一定共同体的法”、“它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术(social techniques)”时,他就很难顺利通达其最后结论“法律在实定法律秩序之多元性中的统一”,而在中间不受施米特式的作为敌友划分之政治状态的强有力挑战。“每一个实定的法律秩序均为一个和平的秩序”并不意味着不同的实定法之间也是一个和平的秩序。80更何况在经验层面上,支持施米特的(历史的以及现实的)论据似乎比起支持凯尔森的论据来,要多上许许多多,这也就是凯尔森不得不声称“国内法和国际法的统一性是一个认识论的假设(epistemological postulate)”而非经验层面的可靠事实之个中原因。然而,在认识论所面对的现象世界中,这种“假设”是否能够经受得住猜想—反驳式的经验证据的验证呢?在这个意义上,从多元的共同体实定法出发,凯尔森却试图追寻“将国内法和国际法理解为一个普遍系统的成分”的一元论的自由主义普遍法律,国家作为法律秩序的一部分而被纳入到普遍的法律规范系统之中,“所有法律皆是国家-法律(state-law),因为,所有国家都是法治国”,现实中尚存在且仍发挥着巨大作用的主权原则也被赋予了“规范秩序的特质”。81在这一可疑的推论中间横遭来自施米特的现实主义敌友政治论的挑战,原非一件出人意料之事。

事实上,当凯尔森坚持“作为一个社会秩序的国家和法律必然是同一的,或者至少和一个特定的相对集权化的(centralized)法律秩序,即和国际的、高度分权化的(decentralized)法律秩序相对比的国内法律秩序是同一的”时,他距离施米特并没有像他本人所想象得那样遥远;而他所“假定在一个包括所有实定法律秩序的法律系统内的国内法与国际法的统一”则永远只会是一个不可能成功的“假定”(postulate):既然实定法是在民族国家范围内具有其实际有效性,既然实定法与国家两者作为特殊共同体内部的社会秩序必然是同一的,既然国际层面的高度分权化与国内层面特定的相对集权化是如此之不同,那么这种特殊的、经验性的、具有共同体特质的国内实定法,这种由任何已建立的权威所制定的作为强制秩序的实定法,如何铁定能在国际层面同其他特殊的、经验性的、具有共同体特质的并作为强制秩序的实定法实现“统一”,而不是法不同不相为谋甚至互相视为“非法”,并因此导致敌友之间的国际政治关系乃至那使“国际法”彻底缺席或退隐的国际战争状态?凯尔森自己都曾发出过感叹:“我们这个时代……实际上是‘混乱’的时代,两次世界大战深层次地动摇了社会生活的根基。独立于一切政治意识形态以外的关于法和国家的客观科学的理想,在社会均衡时期才有取得承认的较好机会。”82

而惟有切换到正当性的视域,在规范层面而非经验性的社会学层面,才能够区分正当的统治秩序(国家)和非正当的强力行为(“敲诈勒索的匪帮”)。也只有在规范层面,才能够构想一个普遍和平秩序的应然规范,并通过具体的、不息的实践——如康德以降对“永久和平”的历代实践,不只威尔逊(Woodrow Wilson)、肯尼迪(John F. Kennedy)这些胸怀理想或在关键时刻化解危机的大政治家,还包括许多(得过与未得过诺贝尔和平奖的)知识分子与平民百姓的不竭实践——来对抗施米特现实主义的敌友划分式的政治终局。凯尔森倒也并非从不谈正当性,凯氏认为正当性就是指这样一个原则,即法律规范的有效性由这些规范所属的秩序来决定,“只要这些规范并不曾被法律秩序本身决定而使之无效,它们就继续是有效的”。而在相反的情况,比如在革命的场合下,正当性原则就不再适用。凯尔森这里实际上同韦伯的正当化论述一样,虽动用正当性的名义,但考察的却是各种经验情况下法律规范的实际有效性,因此他会说“正当性原则是受实效性(effectiveness)原则所限制的”。凯氏发现革命会导致既有的法律规范失效,甚至被废除被替代,但“至于这一替代是否通过对迄今为止掌握‘正当’机关从而有能力创造和修改法律秩序的那些人进行一次暴力起义来实现,这一点与本文是无关的。这一替代是否通过来自人民大众的运动来实现或是通过那些有政府职位的人们之行动来实现,这同样与本文无关。”83而这些则正是规范层面的正当性讨论中最基本的问题。可见,凯尔森与施米特一样,都是从韦伯出发一路向下走,从正当化(凯氏这里的正当性)而退回到合法性层面。

实际上,凯尔森本人曾经已很接近规范层面的正当性论域,但他对作为科学的纯粹法学的那种固执坚持,使他很可惜地只是在正当性论域的门前虚晃而并未登堂入室,终于完全满足于对实定法的结构分析而对实定法的建立者及其服从者,以及两者之间的相互关系(统治—服从)不问究竟。凯氏曾写道:“创造法律并从而希望保持它的政治权威可能会怀疑,对它的产物的一种不受任何政治意识形态影响的纯粹科学的认知是否是值得欲求的(desirable)。同样地,对意图推翻现行秩序并用另一种被认为更好的秩序来代替它的那些势力来说,这样一种对法律的认知也不会有太大用处。”在这里,凯尔森意识到了其纯粹法学的局限,甚至他还从正当性的规范角度发展出了批判的意识:“在社会科学、特别在法律科学中,仍然没有一种影响来抵制那种压倒性的利益,这便是正在掌权以及渴望掌权的人要求拥有一种理论能满足他们的期望。”在凯氏看来,这便使得关于法律与社会的科学理论沦落为政治意识形态。然而,凯氏随即把作为认知科学的纯粹法学之局限,以及其可能被政治意识形态利用的问题弃置一边,并认为这不是他要求去面对的问题:“但法律科学不顾这种态度或那种态度。法的纯粹理论就希望成为这样一种科学。”84就这样,凯尔森很可惜地彻底从正当性问题退出,而完全从合法性角度来探讨法律的普遍有效性问题。然而,凯氏便不得陷入这样的困境:既然是特殊共同体的实定法,又如何会有普遍的有效性?历史与现实都没有提供任何这样的经验,只在合法性层面“认知”实定法的凯尔森如何能够有效地论证他那“法律在实定法律秩序之多元性中的统一”这一普遍的法律体系之观点?

当然,凯尔森的纯粹法学研究同韦伯的社会学与历史学研究一样,以严格“求真”的研究态度而使其研究富有重要的学术价值。凯氏的法律实证主义通过周详考察各种实定的法律规范从而来研究这些不断变化着的实定法背后相同的预设与推定,并以此试图探询法律之形式的条件。勿庸置疑,这一实证工作对于法学领域的研究作出了相当大的理论贡献。但是这一作为科学研究的纯粹法学之固有局限——即局限于现实经验层面,恰恰使得凯尔森无法得出他自己关于普遍法律体系的根本结论。凯氏将合法性与正当性的对立简化为实定法与自然法的对立,通过批判自然法,凯氏将正当性问题连同正义问题一起抛置一边,或直接将正当性与合法性划上等号。85然而,不赞同自然法不等于取消正当性。在关于正当性的当代论争中,哈贝马斯也是自然法的激烈批判者,他与罗尔斯的正当性对正义之争,从某种程度上便是两种正当性论证(程序正当性对实质正当性)的交锋,后者多少站在了靠近自然法的这一边。

要推导一种在各实定法之上、并统合各实定法的普遍法律,唯有进入应然的规范层面。我们看到,凯尔森最终试图用其自己创造的“基础规范”(basic norm)这一说法,来填补“应当”与“是”之间无法弥合的逻辑断裂。基础规范不是由实定法规范系统引导出来,而是本身引导出所有规范,从而“组成一个规范体系,或一个秩序”。这一基础规范不再“从一个更高规范中得来自己的有效性”。86实际上,凯氏正是用这一“基础规范”的概念(以及由此而来的“高级规范”、“低级规范”这些概念),来达成其从各种特殊的国内实定法到一个统一的普遍国际法的推论。“唯一真正的基础规范,即一个并非由法律程序所创造而却由法学思想所预设规范,就是国际法的基础规范”。换言之,“不同国内法律秩序的基础规范本身是以国际法律秩序的一般规范为基础的”。在国际法与国内法的相互关系中,前者是高级规范,而后者则是低级规范,国际法通过授权给一个权威而创造低级规范——各种国内的实定法这里不存在国内法的实际有效性问题,因为凯尔森对国际法所授权的权威之定义便已决定了绝对的普遍有效性:“一个个体或由个体组成的集团,凡能获得对其所建立的强制秩序的永久服从,就被认为是一个合法且正当(legal and legitimate)的权威”。在这个意义上,“由于国内法律秩序的基础规范是由国际法的一个规范决定的,所以这些基础规范只是相对意义上的基础规范。国际法律秩序的基础规范是各国内法律秩序的有效性的最终理由。”通过基础规范作为论证的中介,凯氏于是写道,“国内法的最终来源一定是和国际法最终来源相同的”。就这样,他便得出了下列结论:“国际法律秩序,通过决定各国内法律秩序有效性的范围和理由,从而同各国内法律秩序一起,组成一个普遍的法律秩序”。87

由此可见,凯尔森的基础规范概念乃是其论证中的关键着力点,用凯氏本人的话说,“实定规范之所以有效仅仅基于一个推定:有一个基础规范,它建立最高的、创造法律的权威。”88然而,以基础规范为法律体系之终端的法律实证主义,本身实际上就已构成一个悖反,焉能不受质疑。凯尔森自己也承认基础规范不是关于“是”的陈述,而是关于“应当”的陈述。“任何规范的有效性根基只能是另一个规范;一个‘应当’只能从一个‘应当’而不能从一个‘是’中得来,而被当作为最高与最终有效的规范便是基础规范。”凯氏解释道,这样一个关于应然的基础规范乃是“一个预设(presupposition),也即是一个被预设为最终有效的规范”。因此,“基础规范不是实定法,而只是实定法的条件”。其作用乃是在于,“基础规范是一个不可缺少的推定,因为缺少它,基本历史事件的规范特征就不能被建立”。建立实定法的特殊的历史事实只有凭借同基础规范之间的联系才能成为有效。甚至在论述基础规范时,坚持实证主义(法的实定性)的凯尔森竟还不止一次地使用“上帝”作比方,难怪施米特要专门以“政治的神学”来猛批凯氏对于法律的神学模拟,将其斥之为另一种新的自然法(自然法传统是凯尔森纯粹法学反对的主要对象之一)。89凯氏前门将自然法赶了出去,后门又将自然法重新包装一新领了回来。同样是规范层面的一种预设,罗尔斯的“原初状况”尚保留契约论的民主痕迹(尽管其契约论也只是徒具形式),然而凯氏的基础规范较之而言,则更为接近正宗的自然法传统,上帝式地代表应然。凯尔森自己也曾将基础规范称作非实质的、最低限度的自然法,“这里所涉及的仅仅是最低限度的自然法,但若没有它对法律的认知便不可能,就像没有最低限度的形而上学,对自然的认知也就是不可能一样。……因此,基础规范的理论可以被视作一种遵从康德先验逻辑的自然法学说。”90

凯尔森本人实际上也极力想用实证主义的方式来解释基础规范,比如他曾声称:“基础规范的内容是由事实(facts)决定的”,抑或,“基础规范只是对法律材料(legal material)的任何实证主义解释的必要的预设”。更具体的解释是,“实证主义的最终假设就是历史上授权第一个立法者的那个规范。这一基础规范的全部功能就是以创造法律的权力授予第一个立法者的行动以及这一个行动根据的所有其他行动。”但即使存在这样一个第一立法者的的话,凭什么说他的立法就是符合基础规范的呢?还是说这一立法者的立法不管如何总是代表了基础规范?凯氏自己说道,“这第一个宪法是一个有整束力的法律规范这一点是被预设的,而这种预设的公式表述就是这一法律秩序的基础规范”。甚至“基础规范的内容就取决于一个秩序由此被创造和被应用的事实,取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实”。91在另外的场合,凯尔森甚至用这样一整段话来进行解释:

那个被我们解释为作为制订法规的事件,就是按照一个更高的规范,即宪法。……这个“宪法”也不过是一个表面看来的事实性事件(factual event),其规范意义也只能回溯到前一宪法才能找到,其规则的创造也是按照前一宪法。这种回溯必须最终终止于一个不再从更早宪法中得出的原初宪法。不超越这一基本事实,实证主义法学家推定这一原初历史事实具有“宪法”意义,这便是说,一个国民大会的决议或一个篡位者的命令具有基本法律(fundamental law)的规范重要性。只有作出这种推定,实证主义法学家才能论证他理解的作为法律行动的所有其它行动的规范意义,这仅是因为他最终地追溯这些行动到那个原初宪法。建立原初立法者的假设性的基础规范表达了这一推定;它有意识地公式化地表明了上述推定,仅此而已。这意味着,法律实证主义不超越这个原初宪法之外去生产一个法律秩序之实质的与绝对的正当性证明(justification)。它在那一点停止。92

这段解释文字很清楚地表明,基础规范并非法律秩序的规范性论证,而完全来自于作为事实性事件的原初的第一宪法。法律实证主义绝不准备超出历史事实之外而承担法律秩序之正当性的论证工作。但如此一来问题便在于,按照这种对基础规范的彻底的实证主义解释,若历史上第一个宪法就代表着基础规范,若人们行为服从秩序的事实就决定了基础规范的内容,其又如何具有“应当”性质,进而如何推导成为统一所有实定法的普遍法律?基础规范既不像罗尔斯的“原初状况”那样是以纯粹规范上的虚拟作为规范论证的起点,也不是以纯粹经验上的事实事件作为历史追溯的根据。在经验的现实性与规范的正当性之间,作为凯尔森论证之关键的基础规范,却不无尴尬地面目模糊,忽上忽下,徘徊于两个层面的断裂处。

凯尔森自己也意识到他在“是”与“应当”之间的困境,他将其称之为“法律的实证性问题(the problem of the positivity of law):法律同时体现为‘应当’和‘是’,但在逻辑上,这两个范畴则是相互排斥的。”93对于凯氏来说,要想协调好“在‘应当’与‘是’之间的紧张关系”,就只有如他所述将基础规范概念规定如下:“人们应当像他们实际上行为那样行为;或者说:你应当做你实际上所做的事情。”与之相应地,“国际法的基础规范一定是这样一个规范,其赞成习俗作为一个创造规范的事实(a norm-creating fact),并且可以将其表述如下:‘各国应当像它们习惯地行为那样行为’。”正是在这样的基础规范下,凯尔森才能反复强调如下结论:“一个个体或由个体组成的集团,凡能获得对其所建立的强制秩序的永久服从,就被认为是一个合法且正当的权威”;“一个实际上已建立起来的权威就是正当政府,由这一政府所制定的强制秩序是法律秩序,而由这一秩序所构成的共同体,只要这一秩序总体上是有实效的话,那么就是国际法意义上的国家”。94

然而,这样的基础规范同后来哈耶克的自发扩展秩序一样(哈氏在论证中则用“元法律原则”而实质上使其扩展秩序之说失效),无疑是彻底抛弃康德所奠定的现代实践哲学(论证道德与法律规范的程序性原则),因而根本无法经受得住施米特那基于“例外”的决断论与根据“现实”的敌友论之反驳。试问:实际上杀了人,如何可以等同于应当杀人?或者以程度稍轻但更为常见的说谎为例,从实际说谎如何能推到应当说谎、进而在法律规范(其由基础规范所导出)中规定必须说谎?在国际层面上,现实中的各国若是习惯于敌友划分并相互发动战争(这正是施米特笔下的“现实”),那么按照国际法的基础规范,各国是否就应当彼此敌对并互相战争?这不就是成为了施米特的敌友政治论?自然状态下的战争本就是无“法”的前法律状态,能够推出应当战争的国际法,又将是一种什么意义上的法?这种荒谬正是来自于一个实证主义者徘徊于现实与正当之间的典型通病(下一节中我们会看到,施米特身上恰恰也有此病)——将现实的行为与秩序予以正当化,尽管这很可能并非凯氏的本意。95

实证研究曾使得韦伯的正当化论述陷入困境,“纯粹类型”既非纯粹严密的理论假设又不是纯粹具体的历史事件。而凯尔森的法律实证主义也使其所致力经营的“基础规范”非驴非马,既把它说成纯粹的规范设定,又要之符合历史经验的事实事件。对“是”与“应当”进行强硬嫁接的结果就是“是”就是“应当”,实际存在便代表着正当。这种“准正当化”论述——实定秩序便是正当秩序,最终取消了正当性问题本身。在实定法范围内部无“正当”与“应当”可言,实定法所规定的“正当”(right)不是根据论证而是根据强制,正当本身便只是合法,对实定的法律表示服从而已;实定法所规定的“应当”(ought)本身其实就是一种“是”,因为在这一法律秩序仍存在实际有效性的前提下,违背法律的“犯法者”毕竟是少数(否则秩序将不再)。故此,无论凯尔森在行文中怎样提“正当”、“应当”,实际上都只是对作为事实的实定法进行服从的同义词,实定的就是正当的、应当的。而真正规范层面的正当性问题,则在凯氏批评自然法的时候一起取消了。凯尔森不知道(现代)自然法仅仅是正当性论说中的一支,他将法律规范仅仅当作从旁观者角度出发的认识对象,而非参与者角度的实践对象;仅仅事关理论理性,而与实践理性无涉。所以,凯氏便完全陷入了经验的实定法与先验的自然法的二元思维中,彻底抛弃了法律制定者与接受者的实践之维。96然而作为调整主体间的行动规则、统治与服从的规范中介,法律并不只是现象界的客观物体,而是人类的实践造物。认识既有的实定法固是重要,但更关键的是针对法律的实践理性的公共使用,在主体之间进行充分的论证辩谈,这样一来法律的接受者才同时成为法律的制定者,法律成为了康德意义上的自主的法律。凯尔森所遵从的只是康德关于认识论(人的认识何以可能)的先验论证(其实也只是看到康德的纯粹理论理性而未看到他为实践理性留下空间的纯粹理论理性批判)而对康德关于道德与法律的论著不屑一顾,或将其简单归结为自然法的一个变种。97结果,凯尔森认为只能用认知(理论理性)来处理决一切法律问题。相对于哈贝马斯用实践理性公共使用的辩谈民主的程序正当性来对抗实质的正义(自然法),凯尔森则用真理(truth)来对抗正义(justice),把法律与应然实质的正义相分离的结果便是同实然实质的真理相结合。98然而,仅仅“真”对于法律来说就够了么?“真的”(符合现实的)但“不正当的”强制性法律所造成的社会问题(比如革命),对于凯尔森来说就不再算是问题?“法律科学可以理解规范,但它不能创造规范”,这句话本身没错,但却不能就此把“创造规范”的问题彻底扔掉或当作不成其为问题。99既然法律不是自然造物或者说不存在自然法,那么对于作为人的实践造物的实定法来说,弄清楚谁是法的建立者而谁又是法的承受者以及他们之间的关系,并不是可有可无的问题(这就是正当性的问题)。实践维度的缺失,便是凯尔森法律实证主义的最大漏洞。

实际上,基础规范在方法论上所起到的实质作用便是,“它规定一个人应该按照最高权威及其所委派的那些权威的命令而行动,并且这些命令必须被解释为一个有意义的整体”。“更确切地说:在最高权威所规定的某些条件下,强制将被应用到这个权威所决定的方式(fashion)中。”在这意义上,基础规范“保证了作为一个系统之统一的实定法诸规范的统一,如果它不必然是正义的,至少是有意义的”。100尽管凯尔森自己很清楚地知道,这种把实定法解释成一个“有意义的整体”已大大越过了纯实证主义的界线。101这样一来,实定法便借助基础规范而具有了应然的力量,实定权威的强制命令由此变成为了“一个有意义的整体”。凯尔森用基础规范这个闪烁其辞的自创术语,隐蔽地将“是”与“应当”连通起来,从而将任何现实中实定的法律秩序无条件地正当化,实定的权威不仅是经验层面现实的权威,而且借助基础规范而成为了规范层面正当的权威。这一“(准)正当化”的过程回避了民主程序与公共辩谈,回避了统治正当性的规范论证,而仅仅倚靠那个面目模糊的基础规范而任意出入现实与正当的不同层面。由此可见,凯尔森笔下的最高权威已为施米特的专政领袖打下了先期伏笔与取而代之的缺口:施氏正是借口凯氏绕开民主的正当化过程之不成立,通过现实的敌友政治以及同质化的人民欢呼的领袖民主,一个比“最高权威”更加大权在手的魅力领袖便成为凯氏那在现实与正当之间存有内在逻辑断裂的、然而自我宣称为普遍正当的实定法律秩序之掘墓人。

凯氏最后不得不承认,一个人的行为决不会“永远而且毫无例外地符合社会秩序的基础规范”,法律秩序的应然有效性(应当)与实际有效性(是)之间的关系“只能由上下界限来决定”,“必须既不要超过某种最高限度也不要低于某种最低限度”。而这等于已承认,法律规范的普遍有效性已经无法经受住例外论的挑战,游荡于“是”与“应当”之间的“基础规范”最终无力将实定法统合于一个普遍法律体系之中。可见,凯尔森因在经验合法性层面上无法论证那统合诸实定法的法律体系之普遍有效性而转而诉求应然的规范层面,但最终在经营基础规范概念时又回到经验层面,仍要与经验现实看齐,“法律秩序的有效性因而依靠它与现实的一致、依靠它的‘实效’”。于是,法律的普遍有效性因无法抵抗例外论的经验反证而转了一圈后回归到各个只具有合法性(实际有效性)的实定法原形。实际上,这本就是法律实证主义唯一能作科学考察的客观对象,一切属于规范层面的正当性、应然有效性以及高于实定法的普遍法律规范等问题,尽管在法律的讨论以及法学的研究中不可或缺,但纯粹的法律实证主义却无资格置喙。102

现在来检视施米特的另一种“准正当性”论述。笔者在《现实与正当之间》一文中的分析已经揭示出,当施米特试图以“例外”的非常状态来终结自由主义(特指凯尔森式的法律实证主义)“常规”的普遍法律,并以此方式来终结规范层面的正当性问题时,他同样没有意识到的是,以普遍法律反对例外(法律实证主义的自由主义)和以例外反对常规(施米特的政治决断论),都没有跳出功能主义的论证思维陷阱,都其实是用合法性消解了正当性的问题。103因而,尽管施米特从批评法律实证主义出发,但最后却同样告别正当性的规范向度而主张只拥有经验层面合法性的全权国家——其合法性(而非施米特所认为的正当性)来自于现实中所谓敌友划分的“现实”以及敌人存在的可能性。故此,在以韦伯正当化论述为出发点的三叉路口前,施米特与凯尔森其实选择的是同一条道路,均同以后来哈贝马斯为代表的规范层面的正当性分道扬镳,而一道步入纯粹经验层面的合法性,并成为两种截然对立的合法性论说之各自的理论代表。这两种合法性论说之间的分歧即在于,凯尔森致力于论证作为规范体系的实定法之普遍有效性,施米特则强调现实的例外对普遍法律的有效破除;前者坚守法的纯粹性(即不与政治相关)与形式性,而后者则声称这种形式性法律最多只能维持生活领域中众多利益和权力之间冲突不至于使社会秩序崩溃,但却终不能彻底协调现实中的敌友划分,因此法律不可能纯粹,否则就将远离实际的生活,法的形式中必然带有政治的质料。前者认为政治权力不得高于法律,“国家只是作为一个法律现象,……是由国内的(不同于国际的)法律秩序创造的共同体”,“抛开法律去构想国家或抛开国家去构想法律,都不可能”;而后者则认为政治权力可以通过例外的缺口而凌驾于法律之上,抽象的形式法律系统与具体的、涉身的现实之间存在无法弥合的鸿沟,国家不是由国内法律秩序所创造,而是以国际层面作为敌友划分的“政治的概念为前提”。104由此更进一步,前者认为国际法与国内法融贯一体,统一于一个普遍的法律规范体系内,并且由于“法律本身的内容就赋予了国际法对国内法的优越地位”,所以“在国际法中,国家便不是主权者”,“作为一个行为的人格者的国家,就意味着作为国家机关而行为的个人,而这个人正是以作为国家机关的资格而受法律秩序支配的”;而后者则坚持国际法与国家宪法是根本不同的法律原则,“所有法律都是‘情境性的法’(situational law)。主权者以其总体性生产并保证这种情境。”所以现实的主权原则是无法体现在国际法中的,“主权者就是这样一个人,由他来决断例外状态”,任何法律秩序均建立在决断而非规范之上,凯尔森对主权者的定义正是“消灭了主权者”。105

因此,施米特与凯尔森两人的争论实际上完全是在合法性的层面上展开,其间涉及到(1)经验性的实定法之实际有效性——普遍抑或有限,(2)国际实定法与国内实定法的关系——统一抑或分殊乃至对立,(3)现实中的敌友划分与实定法之间的关系——“纯粹法”独立于政治并高于政治抑或实定法根本以敌友政治为其质料,以及(4)国家(主权者)与实定法之间的关系——国家与法律同一抑或国家由敌友政治为前提而以决断的方式凌驾于法律之上,等等。可见,这些争论无一涉及到规范层面的正当性问题。然而在施米特自己的笔下,他与凯尔森之争俨然就是一场正当性与合法性的大交锋:凯尔森的纯粹法学致使法律脱离了政治的正当性,“公法理论已变成了‘实证性的’”,然而“法律实证主义不知道法律的本源和家,只知道因果或基本规则……其最终目的是操纵和计算”。但施米特并不认可19世纪以降渐成主流的以民主的正当性取代君主的正当性,在他看来,君主主义(royalism)的失败乃是因为1848年革命后便不再有国王存在了,故此惟有从霍布斯到柯特(Donoso Cortés)所发展出的解决方案才是重振正当性的正途,那就是“专政”(dictatorship),更具体地说,一种由统一民族伦理聚合起来的“精神化的群众”欢呼产生的专政者领导下的领袖民主制全权国家。106施米特在其题为《神话的政治理论》一文中更是写道:一个民族或者其他社会群体是否具有历史使命、是否达到其历史时刻,判断的标准端在于趋向神话的力量之中。从真正的生命本能深处,而不是从理智的判断或合目的的考量中,才会涌生伟大的热情、伟大的道德决断和伟大的神话。在直接的直觉中,精神化的群众创造了神话的意象,这意象转化群众的精力,赋予群众殉道的力量和使用权力的勇气。只有如此,一个民族或阶级才能成为世界历史的动力。没有这种神话的意象,社会的和政治的权力就无法维持下去,而新的历史生命洪流一旦爆发,机械装置是阻挡不了的。所以,一切全在于,这种神话的能力和生机力量如今实际在哪里潜活着。现代市民阶级担忧的是金钱和财富,这个阶层用怀疑主义、相对主义、议会民主主义把社会搞得道德上支离破碎,在他们身上当然找不出神话的能力。这个阶级的统治形式——现代民主,不过是一种蛊惑人心的富豪政体。如今,谁是伟大神话的担纲者?107

可见,施米特的视野并没有超出19世纪的浪漫主义以及黑格尔(Georg W. F. Hegel)的历史框架。他所强调的“趋向神话的力量”与其说属于“精神化的群众”,不如说属于一个具有超凡魅力的专政者,一个可以创造民族性政治统一体的现代的“绝对君主”(absolute monarchy),一个能够为政治统一体划分敌友、决断例外的魅力型国王。施氏坦言,由人民所代表的统一体则不具备绝对君主所具有的那种“决断主义的性格”(decisionist character),因此对于要产生一个伟大的专政者,人民必须要注入“民族意识”,从而国家才会变成有机整体。108正是由于民族意识使得人民成为一个同质的整体,施氏才得以不断地用上帝的绝对全能概念来作政治的神学模拟。这样一个同质性的人民概念同个体的权利概念(包括选举权)彻底无关,相反,同质的人民将召唤出推翻官僚制度与议会民主所形成的现代“铁笼”之巨大力量(即捧出一位具有狂热魅力的专政者),这是现代社会所确立起的消极的个人权利所根本做不到的。与韦伯一样,在施米特笔下,普通个人绝不是“伟大神话的担纲者”,而只有对代表神话意象的领袖进行“欢呼”(acc